Lutte anti-contrefaçon : un partage de l’information encore problématique

Écrit par Jérémy LACHARTRE le . Rubrique: Contrefaçon

par Jérémy LACHARTRE, doctorant à l’Institut Français de Géopolitique - Paris 8

Cet article* se propose d’étudier l’implication parfois déficiente des - nombreux - acteurs en matière de lutte contre la contrefaçon, et d’expliquer les motivations d’une coopération existante mais insuffisante. Si l’efficacité de la lutte contre la contrefaçon de marque repose sur l’impérieuse nécessité d’une coopération privée/publique efficace. La coopération et la coordination des parties prenantes présentent encore d’importantes faiblesses alors que ce trafic illicite international ne cesse de croître.

Cette coopération s’opère par des actions de formation, sensibilisation et partage d’informations, dans le cadre de partenariats publics-privés et d’accords institutionnels. Cette coopération est cependant limitée par les rivalités de pouvoir entre des acteurs aux intérêts parfois divergents, le partage difficile de responsabilités, et de sérieuses réticences dans le partage d’informations nécessaire pour lutter contre le faux.

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Des acteurs multiples, et l’enjeu d’une responsabilité à partager

Outre les autorités publiques et les services en charge d’appliquer la loi, les titulaires de droit, les marques et leurs représentants (avocats, consultants en PI, associations etc.) ont un intérêt à s’impliquer dans la lutte contre la contrefaçon en raison de leur relation avec la propriété intellectuelle. Des acteurs tels que les prestataires privés liés au transport, au mode de paiement ou Internet ont aussi un rôle important à jouer dans l’acheminement de la contrefaçon et de sa visibilité. Les titulaires de DPI attendent des administrations publiques qu’elles puissent intervenir pour mener des actions, notamment de répression. Les autorités publiques et l’appareil répressif ont besoin de l’appui et de l’implication des titulaires de droits, les seuls à pouvoir véritablement authentifier un produit suspecté d’être une contrefaçon.

La persistance d’un dédouanement mutuel

Le déterminant pour une coopération efficace est le partage de la responsabilité des acteurs en matière de lutte contre la contrefaçon : « Concernant la coopération entre les acteurs publics et privés, on peut estimer qu’elle est bonne, mais toujours à améliorer. Chaque acteur va se plaindre que l’autre ne fait pas son boulot. Est-ce que les douaniers sont performants, les titulaires de droit jouent-ils leurs rôles ? » constate Philippe Van Eeckhout, président de la société ContrAtak. Certains estiment que les titulaires de droit sont tributaires des actions publiques, à savoir l’action de la douane, de ses contrôles, et de l’implication des autorités publiques en matière de lutte contre la contrefaçon. Pour d’autres, « le douanier n’a pas à avoir la responsabilité d’identifier ou pas les produits, il en est de la responsabilité du titulaire de droit, » précise Stéphanie Le Berre, du département des affaires juridiques à EURATEX (ndlr : jusqu’en juillet 2016). Il y a toujours des avis qui divergent : « C’est le secteur privé qui râle sur les administrations publiques concernées, car elles ne feraient pas bien leurs contrôles ou pas assez. D’un autre coté, le secteur public indique qu’il n’a pas d’ordres à recevoir des entreprises…» confie Anne-Catherine Milleron, ancienne chargée du CNAC au sein de l’INPI (de juin 2014 à février 2015).

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L’implication relative des acteurs dits « intermédiaires »

La mondialisation a entraîné l’émergence de sociétés dites intermédiaires que sont les transporteurs, les opérateurs de cartes bancaires, les chambres de compensation, les services Internet, et donc les acteurs de l’économie dématérialisée. Ces acteurs jouent un rôle dans le développement du trafic de contrefaçon et des « comportements délictueux » en général (Monot, 2009). L’implication des transporteurs dits « Express », conséquence de la vente en ligne, est sujette à critique. Ces opérateurs pourraient interdire de manière rigoureuse et systématique les expéditeurs condamnés par le passé pour trafic de contrefaçon, ce qu’ils ne semblent pas faire. Si certains partenariats (ou conventions) existent entre l’administration douanière et les services du fret Express ou Postal, la transmission d’informations n’est en effet pas obligatoire, et c’est souvent au bon vouloir des ces opérateurs. En France, « la douane n'a pas accès, à ce jour, aux multiples données logistiques et commerciales dont disposent les opérateurs de fret express, » selon le rapport sénatorial de 2013 « Les douanes face au commerce en ligne : une fraude fiscale importante et ignorée » d’Albéric de Montgolfier et Philippe Dallier.

La relation entre les sociétés de commerce électronique et la douane pour traiter des problèmes de PI est un problème crucial. Les entreprises du E-commerce se présentent comme de simples transitaires de la marchandise, sans prendre parfois la responsabilité de leur rôle dans la lutte contre la contrefaçon. Des accords avec des acteurs privés se dessinent pour responsabiliser les géants de l’E-commerce en matière de lutte contre la contrefaçon. Dans le viseur notamment du CNAC (Comité National Anti-Contrefaçon), les opérateurs de carte bancaire pourraient refuser l’accès à un paiement sur des sites frauduleux, et participer à l’identification des mouvements de blanchiment d’argent. L’identification des distributeurs commercialisant des contrefaçons serait aussi plus simple à défaut d’atteindre le contrefacteur. Néanmoins, cela reste aujourd’hui encore une coopération en devenir, car les intermédiaires sont loin d’être tous concernés par l’application du Droit de Propriété Intellectuelle (DPI). Pour Philippe Van Eeckhout, « il faudrait des moyens juridiques efficaces comme aux Etats-Unis, et s’attaquer aux moyens de paiements. Evidemment, ces acteurs n’ont pas intérêt à coopérer, mais il faudrait les contraindre ». Ainsi, le Comité Colbert et les groupes de luxe essayent de mettre une pression significative en tentant d’instaurer des partenariats et des chartes de bonne conduite pour influer sur ces opérateurs bancaires et les acteurs en général de l’Internet qui permettent une trop grande visibilité du faux sur la toile.


Le partage d’informations : le « nerf de la guerre » de la coopération privée/publique ?

La demande d’intervention : une prérogative de la coopération entreprises-douanes peu optimisée ?

La coopération entre les acteurs se présente à travers un partage d’informations mutuel et nécessaire. A cette fin, des procédures existent comme la demande d’intervention. Fondées sur la base juridique du récent règlement (UE) n°608/2013, celle-ci permet aux douaniers de procéder à une retenue de la marchandise soupçonnée de contrefaçon au sein de l’espace communautaire. Pour chacune d’entre elles, le titulaire de droit donne des informations aux services douaniers, à savoir les lieux de passage de la marchandise, les noms des produits concernés, leur apparence ainsi que la liste complète des licenciés. Passant de 10 260 demandes dans l’UE en 2007 à 26 865 en 2013, cette croissance fut stoppée en 2014 avec 20 929 demandes d’intervention déposées. La cause serait due au nouveau règlement douanier européen appliqué le 1er janvier 2014, mais aussi à une demande d’intervention «  plombée par la paperasserie de l’administration, » selon Philippe Van Eeckhout, qui ajoute« il faut une description terrible des marchandises, cela est trop précis. Il faut signifier tous les distributeurs agrées, les sous-traitants, avoir tous les licenciés… »


Une réticence dans le partage d’informations

Malgré un effort des institutions pour inciter à la coopération privée/publique, de « possibles tensions notamment dans la divulgation d’informations et de son partage » persistent selon Roland De Meersmann, administrateur délégué de l’ABAC-BAAN (Bruxelles). Des réserves sont émises quant à l’actualisation des informations liées aux produits : « les représentants douaniers ont signalé que les informations fournies dans une demande d’intervention sont parfois de mauvaises qualités ou dépassées » (OMD Actu N°71). Les titulaires de droit devraient de façon systématique avertir les douanes des nouveaux produits qui entrent sur les marchés, des risques de copie selon la demande, ainsi que des flux de circulation et de distribution des produits authentiques : « Certaines marques le font de façon systématique, d’autres, et parmi les plus notoires, n’en font pas une priorité » (Monot, 2009).Ce constat est aussi mentionné dans un rapport EUROPOL/OHMI sur la contrefaçon : « Certains membres du secteur privé ne sont pas disposés à s’engager dans des mesures coercitives ou à partager des données commerciales avec les autorités chargées de l’application des lois. Cela peut être pour diverses raisons, mais les titulaires de droit ont tendance à se référer à des «sensibilités commerciales» pour expliquer leurs réticences, et peut-être par peur d'endommager leur réputation si elles reconnaissent un problème de contrefaçon». Selon Roland De Meersmann, les titulaires de droit n’ont quant à eux pas la possibilité d’obtenir des informations concrètes et précises sur le contrefacteur, sauf si le contentieux va en justice, et cela ne serait pas bien perçu par les acteurs privés.


La communication sur le danger de la contrefaçon : une solution contestée par certaines parties prenantes

Stratégie de communication comme moyen de sensibilisation

Outre les aspects économiques (pertes de recette et d’emplois etc.), d’autres aspects sont évoqués : lien avec la criminalité organisée, le terrorisme, la dangerosité du produit, liens avec des trafics illicites tels que la drogue, le blanchiment d’argent… Les enjeux économiques inhérents à la contrefaçon ne sont pas occultés, mais on évoque « l’impact sociétal notable», avec un commerce illicite qui peut stimuler la corruption, accroître les coûts des services en charge de la répression, et surtout les risques liés à la sécurité et la santé des consommateurs. Ceci reflète une stratégie pour impliquer le plus grand nombre possible d’acteurs possible dont la coopération est un enjeu primordial. La communication s’apparente à du lobbying ou du « Soft Power » auprès des instances internationales et des décideurs politiques de nature à influer sur le cadre législatif et l’application des lois en matière de DPI.

Cet art de la communication se manifeste par des actions pilotées en France par le Comité Colbert ou l’Unifab avec notamment des opérations de distribution de flyers et d’affiches sur les plages et dans les lieux publics pour attirer l’attention des consommateurs sur les dangers de la contrefaçon.

L’IRACM met en place des plans de sensibilisation sur le danger des médicaments contrefaits en proposant des jeux éducatifs aux enfants en Afrique, mais aussi en France avec la distribution de livrets d’information et de conseils pour prévenir des dangers des faux médicaments.

Les bénéfices des opérations « coup de poing » à l’international

Les organismes internationaux tels EUROPOL, INTERPOL, ou encore l’OMD - pour ne citer qu’eux - ne cessent de communiquer sur les dangers de la contrefaçon à travers les rapports rendus publiques, mais aussi les opérations internationales dites « coup de poing » comme OPSON visant les contrefaçons entraînant un risque potentiel sur la santé publique.Selon INTERPOL, les objectifs de ce type d’opérations sont clairs : « développer la coopération pratique entre les services nationaux chargés de l’application de la loi, les autorités chargées du contrôle de l’alimentation et des médicaments, et les sociétés privées. Le but était aussi d’identifier les organisations criminelles responsables de ce trafic et de sensibiliser les consommateurs et les gouvernements à cette forme de criminalité ». Outre l’impact médiatique, ces opérations permettent aussi de renforcer la coopération entre les acteurs privés et publics dans des secteurs sensibles comme celui de l’alimentation : « Des opérations comme OPSON permettent de renforcer la coopération entre la police, la gendarmerie et la douane, c’est-à-dire entre les services, mais aussi avec les acteurs du secteur privé, ou sanitaire.  Ces acteurs n’ont pas l’habitude de se parler concernant les aliments contrefaits. L’échange d’informations dans le secteur de l’alimentaire n’est vraiment pas bon ».

Le danger d’une gradation de la contrefaçon

L’aspect dangerosité du produit et les risques liés à la santé permettraient de reconnaître la contrefaçon comme un délit, et même un crime à l’échelle mondiale (Delval, 2010). Néanmoins, cette stratégie qui consiste à faire une hiérarchisation de la contrefaçon selon sa dangerosité a des conséquences pour certains secteurs qui pourraient être moins concernés. Directeur juridique du service PI de Lacoste, Zeeger Vink estime en effet que « l’on ne devrait pas faire une différence entre les produits contrefaisant liés à l’atteinte à la santé publique et le reste (…) il s’agit d’un préjudice pour les industries du textile notamment ». Sans négliger l’importance de lutter ardemment sur des produits pouvant nuire à la santé du consommateur (ex : médicaments contrefaits/falsifiés), faire une différence présenterait certaines contrefaçons comme « innocentes », et mettrait certains secteurs d’activités à l’écart selon le représentant de la marque Lacoste. Cette tendance peut aussi conduire certains consommateurs à estimer que l’achat des contrefaçons dites « folkloriques » bénéficie d’une certaine impunité par rapport à des contrefaçons dites « dangereuses ». Pourtant, comme le rappelle Stéphanie Le Berre d’EURATEX, « dès le départ que ce soit dans la loi Longuet ou les accords ADPIC, il s’agit de mettre en relation la contrefaçon à la sécurité du consommateur », et ce quel que soit le type de produit.


Le besoin de toujours plus de coopération…

Preuve que le partage d’informations demeure encore et toujours un défi de coopération, les instances internationales ont mis en place des plateformes de liaisons ces dernières années : l’Interface Public-Membres (IPM) de l’OMD, ou l’Enforcement Database (EDB) de l’EUIPO (ex-OHMI). Ces interfaces permettent de simplifier l’échange et la coordination des informations (caractéristiques des produits, de leurs itinéraires etc.) entre les services publics et les acteurs privés. Cela va dans le sens d’une volonté de simplifier et dématérialiser les instruments de coopération pour inciter les acteurs à s’impliquer d’avantage. Faute de ne pouvoir les contraindre, des dispositions institutionnelles responsabilisent les acteurs concernés de manière incitative et non coercitive comme la mise en place des OEA (Opérateurs Economiques Agrées). Nommés dans le cadre du programme « SAFE » de l’OMD, les acteurs privés sont invités à coopérer de manière plus significative avec les administrations douanières pour bénéficier de « procédures de mainlevée rapides et simplifiées pour autant qu’ils fournissent un nombre minimum d’informations ».

La communication inhérente à la stratégie d’une lutte contre le trafic du faux ne doit pas dissimuler la délicatesse d’un partenariat parfois fragile. L’efficacité d’une coopération dépend en réalité pour beaucoup de la cohérence d’un positionnement stratégique - trop souvent à court terme - des acteurs, qui se dessine en fonction du budget alloué à la lutte contre la contrefaçon et de leur sensibilité sur le sujet. Au même titre que la coopération internationale entre entités étatiques, la coopération entre acteurs publics et privés est indispensable, mais sa mise en œuvre est difficile et apparaît encore et toujours comme un défi d’aujourd’hui et de demain. <

Jérémy LACHARTRE

* Une version plus longue de cet article a été publiée dans la revue « Sécurité & Stratégie » du CDSE n° 24 – décembre 2016.