« Le rapport Lescure prône d’orienter la lutte contre le piratage vers ceux qui en tirent un bénéfice économique. »

Écrit par Laurent BARISSAT le . Rubrique: Interviews

CR91-LBarissat NLaurent BARISSAT, avocat associé de CLAIRMONT AVOCATS, cabinet spécialisé en propriété intellectuelle, exprime son point de vue sur le rapport LESCURE, « Contribution aux politiques culturelles à l’ère numérique », remis le 18 mai 2013.

Contrefaçon Riposte : Chacune des 80 propositions du rapport LESCURE soulève indirectement la problématique de la lutte contre le piratage. Quelles mesures concrètes propose-t-il ?

Laurent BARISSAT : Le point le plus marquant du rapport concerne le changement de stratégie de la politique de répression. Contrairement au précédent rapport Olivennes de novembre 2007 — qui a conduit à la création de l’Hadopi pour réprimer les téléchargements illégaux des internautes — le rapport Lescure cible les « gros poissons » qui pratiquent un piratage industriel pour en tirer des bénéfices commerciaux substantiels, sans pour autant nier l’intérêt de maintenir, avec quelques aménagements, l’effet pédagogique et dissuasif de la riposte graduée.

Cela dit, le rapport est décevant pour un praticien du droit, car il ne préconise aucune modification de l’arsenal juridique existant. Il insiste uniquement sur l’implication des intermédiaires de l’Internet pour lutter contre la contrefaçon mais sans apporter de changement législatif sur leur statut ou leur responsabilité.

Face à la montée du streaming et du téléchargement direct, le rapport préconise l’autorégulation des acteurs et la coopération entre les intermédiaires (hébergeurs, moteurs de référencement, régies publicitaires, moyens de paiement) et les éditeurs.

Tout est basé sur le volontariat et l’incitation des acteurs à la rédaction de chartes de bonne conduite.
Les préconisations du rapport se veulent pragmatiques. Il est vrai que l’expérience a montré les limites de la prolifération de textes législatifs qui, bien souvent, étaient dépassés avant même d’être applicables. En somme, dit le rapport, essayons de mieux faire fonctionner le système actuel sans perdre de temps.

Contrefaçon Riposte : Est-ce pour autant applicable en l’état ? Dans le contexte mondialisé de l’Internet, les moyens d’action semblent impuissants à éradiquer les activités illicites.  De plus, la charge de la preuve et les procédures sont particulièrement lourdes à supporter pour les éditeurs de contenus numériques, surtout s’ils sont petits ?

Laurent BARISSAT : Il est vrai que la protection accordée aux hébergeurs par la LCEN (loi pour la confiance dans l'économie numérique, n° 2004-575 du 21 juin 2004) rend la procédure de notification –— pour demander le retrait d’un fichier illicite —  compliquée à mettre en œuvre pour être valable en justice. Le titulaire doit notamment prouver qu’il est bien l’ayant droit et paradoxalement ceci est parfois difficile. Ce qui est dissuasif et toujours coûteux (Cf. les deux exemples de TF1 vs Youtube et de TF1 vs Dailymotion en mai et septembre 2012).  Sur ce plan, le rapport aurait pu préconiser un allégement des formalités de notification.

De même, en ce qui concerne le blocage des sites et la saisie des noms de domaine, le rapport souligne l’efficacité de ces mesures largement utilisées aux États-Unis (procédure dite de Take Down). Mais actuellement l’AFNIC (qui gère le « .fr ») n’a pas ce pouvoir en France. Le rapport préconise le recours à ces deux mesures, mais avec l’accord d’un juge et au terme d’une procédure contradictoire qui est la seule solution envisageable en l’état actuel du droit.

Dans tous les cas, c’est au titulaire de droit d’effectuer une veille sur Internet — des sociétés privées sont spécialisées dans cette tâche de filtrage — pour détecter les fichiers frauduleux et identifier les auteurs. Ce qui représente déjà une lourde charge avant même de mener une action en justice dont le résultat reste aléatoire selon la localisation du site pirate.

La situation est encore plus compliquée pour le « live streaming », qui rencontre de plus en plus de succès notamment lors de la diffusion de rencontres sportives en direct. Car les preuves sont fugitives et difficiles à matérialiser.

Contrefaçon Riposte : Concrètement sur quoi devraient porter ces codes de bonnes pratiques ? Quels sont les sujets de négociations avec les intermédiaires de l’Internet ?

Laurent BARISSAT : L’autorégulation souhaitée concerne quatre types d’intermédiaires dont les bonnes pratiquent doivent être encouragées :

- Les hébergeurs : Parmi les pratiques à développer, la mission cite en exemples, les systèmes d’identification des fichiers « Content ID » de Youtube et « Signature » de Dailymotion. Ils permettent la détection automatique des contenus protégés en évitant aux ayants droit de vérifier eux-mêmes si leurs œuvres sont présentes sur ces plateformes. Ce dernier serait utilisé, précise le rapport, par les ligues sportives.  Il indique aussi que ces systèmes sont surtout utilisés par les gros opérateurs et que d’une façon générale, ils sont sous-utilisés par les ayants droit français.

- Le référencement et le rôle des moteurs de recherche : une nouvelle fois, la mission insiste sur l’efficacité des initiatives de coopération volontaire entre les moteurs de recherche et les ayants droit. Il cite l’exemple de Google qui a mis en ligne un formulaire pour demander le déréférencement des contenus illicites et encourage les internautes français à l’utiliser. (Lire notre information, du 20 septembre 2009, sur comment dénoncer les campagnes Google AdWords frauduleuses). Google utiliserait notamment un algorithme qui, selon le nombre de notifications auxquelles Google a donné suite, ferait baisser le classement, dans les résultats de recherch, des sites qui ne respectent pas le droit d’auteur. Ce qui n’a pas empêché, en 2012, la Cour de Cassation de condamner, en France, la fonction éditoriale prédictive « Google Suggest » qui offre « les moyens de porter atteinte aux droits des auteurs ou aux droits voisins ».

- Les régies publicitaires : Face à la difficulté d’impliquer directement les annonceurs, le rapport préconique de s’orienter vers une responsabilisation des régies publicitaires. Pour que celles-ci s’engagent à ne pas faire de publicité pour les sites illégaux. Le Syndicat des Régies Internet (SRI) a notamment créé un groupe de travail pour élaborer des recommandations de « best practices » sur le marché de la publicité en ligne.

- Les opérateurs de moyens de paiement : Le rapport cite notamment l’exemple de la grande Bretagne où la police de Londres, les grands opérateurs de cartes bancaires et l’IFPI (International Federation of the Phonographic Industry) ont signé un accord sur la mise en place d’un système de signalisation des fichiers illégaux.
De même, aux États-Unis, American Express, Discover, MasterCard, PayPal et Visa ont signé avec les ayants droit, en 2011, un document intitulé « Best Practice to Stop Online Infrigement ». Notons que, pour le moment, en France, le GIE Cartes Bancaires ne s’est pas exprimé sur le sujet.

Contrefaçon Riposte : Quelles vont être maintenant les suites données à ce rapport ?

Laurent BARISSAT : Je pense à un calendrier en deux temps :

Tout d’abord, dès 2013, des mesures structurelles de réorganisation ou de gouvernance.

  • Telle que l’élargissement du CNAC (Comité national anti-contrefaçon) en l’ouvrant aux éditeurs numériques, à la problématique du droit d’auteur et aux acteurs des moyens de paiement en ligne…
  • Le service Cyberdouane, lancé en 2009, qui est actuellement focalisé sur les contrefaçons de produits physiques (marques ou dessins & modèles). Il pourrait s’ouvrir aux biens immatériels, mais pour cela, il faut étendre le code des douanes au  droit d’auteur. (Lire à ce propos l’intervention d’Hélène CROCQUEVIEILLE EYSSARTIER, directrice générale de la Douane, à l’occasion de la 14° Journée mondiale anti-contrefaçon, le 28 mai 2013).
  • En ce qui concerne l’après Hadopi, le rapport préconise un allégement de la « riposte graduée » avec l’abandon de la suspension de l’accès à l’Internet, la dépénalisation de la sanction pécuniaire et une baisse du montant de l’amende. Le problème est que personne ne veut être le gendarme de l’Internet, ni le CSA (dont les compétences seraient étendues à l’Internet, ce que contestent déjà les acteurs du Web hostiles à toute régulation), ni la CNIL ne souhaitent la reprendre. Faut-il alors envisager la création d’une nouvelle autorité ? Rien n’est moins sûr…

Ensuite, il s’agit de préparer pour 2014, de nouveaux textes législatifs :

  • Sur le financement de la création, le rapport préconise de consolider la rémunération pour copie privée tout en anticipant la transformation des usages. Celle-ci induira une fragilisation de la rémunération pour copie-privée  et un déplacement de la création de valeur au bénéfice des fabricants de terminaux. C’est pourquoi le rapport propose de compenser cette perte par la création d’une nouvelle taxe sur la vente des appareils connectés de l’ordre de 1 %. Mais si celle-ci est souhaitée par le ministère de la Culture, au contraire Bercy s’y opposerait.
  • En revanche, la mission Lescure ne recommande pas d’instaurer la création d’une rémunération due par les moteurs de recherche (taxe Google) au titre de leur activité de référence et d’indexation.
  • Il y a aussi la mise en place d’une nouvelle régulation concernant la diffusion audiovisuelle sur Internet.
  • Enfin, la chronologie des médias sera aussi revue afin de favoriser la circulation des  œuvres et de décourager le piratage.

Mais, comme je le disais en introduction, rien de juridiquement nouveau pour lutter plus efficacement contre le piratage sur Internet.

Propos recueillis par Philippe Collier.