Prouver que le vrai est vrai ne va pas de soi

Écrit par Pierre DELVAL le . Rubrique: Editorial

Tout l’objet du débat actuel sur la démonstration de la preuve technique dans la lutte contre la contrefaçon tient en trois questions : Que doit-on prouver ? Qui doit prouver ? Comment doit-on prouver ? Explications.

CR25-Delval_fmt« Prouver, c’est établir la vérité, c’est faire apparaître ou reconnaître quelque chose comme vrai, réel, certain, au moyen de preuves. » Cette définition du dictionnaire Le Robert peut s’appliquer à la preuve juridique. Toutefois, dans un contexte judiciaire, il faut préciser que c’est le juge qu’il convient de convaincre de la vérité d’une allégation. La preuve juridique est une preuve judiciaire et se situe au carrefour des règles de fond de droit et des règles de procédure. Ainsi, un droit existe indépendamment de sa preuve. Pourtant, en pratique, si le plaignant, qu’il soit titulaire de droits ou autorité répressive, n’est pas en mesure d’en faire la preuve, il est en grand danger de ne jamais pouvoir l’exercer.

La preuve est donc ce qui sert à établir qu’un élément est vrai.

Cependant, cette affirmation ne s’applique pas de la même manière en droit pénal et en droit civil. En droit pénal, l’enjeu probatoire est de reconstituer le plus fidèlement possible, par tous les moyens légalement admis, les faits ou les indices qui donnent lieu à poursuite. En droit civil, l’optique est différente : la preuve est entendue, le plus souvent, comme le moyen pour une partie d’assurer l’efficacité du droit dont elle se prévaut.

> Trois questions

Cette opposition, toute relative, est fondamentale dans le domaine de la lutte contre la contrefaçon, puisqu’elle répond à des objectifs différents : la satisfaction de la sécurité dans un procès civil et la vérité judiciaire dans un procès pénal. Pourtant les deux peuvent être complémentaires.

Ce rapport du droit de la vérité à travers le raisonnement juridique, et de la dissuasion qui en découle, ne peut être enfermé dans un absolu qui ferait de cette vérité un dogme. Dans ce contexte, la vérité peut être considérée comme une directive.

Si le droit dit non à la vérité absolue, c’est parce qu’elle considère qu’elle est théoriquement impossible puisqu’il n’y a pas de preuve irréfragable. Mais « la vérité tempérée » peut-elle être une arme dissuasive ?

C’est tout l’objet du débat actuel sur la démonstration de la preuve technique dans la lutte contre la contrefaçon relative au droit de la propriété intellectuelle.

Le régime de la preuve tient en trois questions :

- Que doit-on prouver ? C’est la question de l’objet de la preuve.

- Qui doit prouver ? C’est la question de la charge de la preuve.

- Comment doit-on prouver ? C’est la question du moyen de la preuve.

> Deux objectifs

En matière de lutte contre le crime de contrefaçon, c’est-à-dire essentiellement contre le crime organisé, l’objet-preuve technique a deux objectifs :

- Réaliser des saisies-contrefaçon sans faire obligatoirement appel aux titulaires de droits. C’est l’application de la présomption, suffisante pour saisir.

- Apporter auprès des juges des preuves corroboratives qui vont leur permettre de prendre plus facilement et, surtout, plus rapidement leur décision : sur la culpabilité, sur la responsabilité pénale ou civile, sur la peine et sur l’indemnisation.

S’il n’y a pas de preuve irréfragable, en revanche, il y a un objet-preuve.

> L’immatriculation unique, support technique de l’objet-preuve

L’objet-preuve est en soi une preuve corroborative puisqu’elle focalise en un seul élément technique l’identification, l’authentification, la certification et parfois même la preuve à l’effraction. L’ensemble des indices se recoupe au travers de l’immatriculation unique anti-contrefaçon de chaque bien matériel, véritable clé de convergence de la légitimité dudit bien.

• L’identification attire le contrôle sur le faisceau d’indices. Elle peut être basique (tatouage d’une immatriculation sur le bien matériel), visuelle (une image holographique ou une encre à variation optique) ou plus complexe (une immatriculation dans un marquage anti-contrefaçon). L’identification informe, mais ne prouve pas.

• L’authentification confirme l’identification. Son contrôle est immédiat et permet de recouper les données entre l’immatriculation et le marquage ou entre l’immatriculation et une base de données ou entre l’immatriculation, le marquage et la base de données.

• La certification est double : elle valide l’authentification, par un certificat électronique sur l’origine du produit et son inscription légale dans la base de données. Elle confirme ou non la véracité de l’immatriculation a posteriori, devant les tribunaux, après expertise en laboratoire de police scientifique. Il s’agit essentiellement de l’ADN synthétique intégré, par exemple, dans l’encre du tatouage ou des éléments de traces isotopiques dans les liquides à base d’extraits naturels.

La preuve à l’effraction, subsidiairement, garantit l’intégrité ou non d’un contenu.

> Une autorité d’enregistrement, tiers de confiance

L’immatriculation unique est enregistrée dans une base de données centralisée, totalement indépendante et qui fait fonction de tiers de confiance. L’enregistrement de l’immatriculation dans la base de données est un acte préétabli destiné à faire preuve en cas de litige. L’acte préétabli est l’acte authentique conservé par l’autorité qui peut en délivrer des copies, les « certificats ». L’acte authentique est un moyen de preuve quasi absolu, car il ne peut guère être contesté ni dans son contenu ni dans sa date.

L’autorité qui est chargée de conserver l’acte authentique et d’émettre des certificats est le Centre technique opérationnel anti-contrefaçon. Agréé dans le cadre du profil de protection d’une autorité d’enregistrement, ce Centre est le garant des données et des outils de génération des immatriculations.

La force probante de l’acte authentique « électronique » est notamment subordonnée à la condition qu’il soit conservé dans des conditions de nature à en garantir l’intégrité. La question de la conservation est indissociable de la question de la preuve et correspond à un besoin pratique réel.

La conservation de la preuve sur des durées couvrant la prescription des actes compatibles à la durée de vie des biens matériels est fondamentale. Les données sous forme électronique doivent donc être impérativement archivées dans des conditions offrant des garanties de sécurité contre toute altération, modification ou destruction, d’où l’indispensable homologation du profil de protection par une autorité gouvernementale – en France, la Direction centrale de la sécurité des systèmes d’information (DCSSI). L’archivage correspond à l’idée de pérennité de l’information avec la possibilité de la restituer intacte. L’enjeu consiste donc à fournir des garanties de sécurité au service de l’authentification tout en remplissant les fonctions juridiques traditionnelles attachées au papier, mais dans un univers informatique.

C’est également le Centre qui met à la disposition du juge un auxiliaire : l’expert judiciaire. Il conforte auprès du juge la preuve indicative et la preuve corroborative. C’est par la valeur démonstrative des résultats des preuves indicative, corroborative et éventuellement disculpante que l’expert judiciaire apportera au juge la pertinence de l’objet-preuve.

En conclusion, la force du marquage anti-contrefaçon certifié est de permettre de plaider à la fois l’usage de faux et l’abus de confiance.

Le faux est un moyen utilisé par le contrefacteur pour réaliser ses détournements, soit le plus souvent pour les dissimuler. Le contrefacteur crée ou falsifie un marquage anti-contrefaçon pour « dissimuler » la contrefaçon d’un bien matériel.

Les deux qualifications – faux et abus de confiance – sont cumulatives.

Le contrefacteur peut donc, grâce au faux marquage, être poursuivi simultanément sous la double qualification de faux et d’abus de confiance, et ce, sans préjuger de la qualification de contrefaçon au titre du droit de la propriété intellectuelle.

Les peines encourues en France sont de dix ans de prison au maximum et/ou de 150 000 euros d’amende au maximum, puisque le faux et usage de faux commis sur un marquage anti-contrefaçon disposant d’une immatriculation anti-contrefaçon est réputé être la résultante d’une écriture authentique.

Dans ce contexte, et sans préjuger de l’avenir, il convient de reconnaître que l’arsenal pénal mis aujourd’hui à notre disposition répond clairement aux besoins de la politique de prévention et de dissuasion techniques anti-contrefaçon. Tant sur le plan de la présomption pour saisie-contrefaçon que sur celui de la condamnation, la double pénalité entre droit de la propriété intellectuelle et faux et usage de faux devient de fait la réponse la plus pertinente contre le crime de contrefaçon. <

Pierre DELVAL,
Conseil spécial anti-contrefaçon auprès du
vice-président de l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe,
membre de la commission technologies d’Impact (OMS)

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