Les marquages face au droit de la preuve

Écrit par Philippe COLLIER le . Rubrique: Editorial

Arjo_Image_13994_fmtComment faire de la traçabilité et du marquage anti-contrefaçon un élément de preuve irréfutable face au juge ? Comment insérer et faire reconnaître ces technologies dans le droit ? Ce sont là des enjeux majeurs pour renforcer l’efficacité de la lutte anti-contrefaçon.

Il faut tout d’abord savoir que, depuis 1802 et les articles 1349 et suivants du Code civil, il n’existe pas, dans le droit français, de preuve « irréfragable », c’est-à-dire irréfutable. La preuve juridique doit toujours résulter d’un débat « loyal » et « contradictoire », qui amènera le magistrat a exercer son jugement avec « lumière et prudence ». C’est ainsi que se forge l’« intime conviction du juge ».

Cette démarche conduit à un constat douloureux. En effet, il ne suffit pas que le fabricant adopte et utilise une technologie de traçabilité ou de marquage pour être certain de démontrer l’authenticité de son produit face à un juge. Certes, il n’est pas question de nier que l’emploi d’une signature spécifique sera un élément favorable et peut être déterminant dans la démonstration. Mais, comme l’explique Xavier Hubert, chef du bureau du droit commercial au ministère de la Justice, « le fait de s’autocertifier ou de s’autotatouer ne peut constituer en soi une preuve incontestable car, au plan judiciaire, elle devra en tout état de cause être soumise au principe du contradictoire ».

> Deux voies possibles

Rappelons à cet égard que le droit de la preuve comprend deux parties : tout d’abord, il faut prendre en compte la façon d’obtenir la preuve. Celle-ci varie selon le type de droit invoqué : droit civil, droit pénal ou droit de la propriété intellectuelle ; ensuite, comment fait-on valoir la force de cette preuve devant le juge, c’est-à-dire comment transforme-t-on un fait en une vérité juridique – en l’occurrence, un marquage en un « objet-preuve » ? Ici, la réponse est identique en droit civil et en droit pénal : c’est l’intime conviction du juge qui l’emporte.

Pour transformer un marquage en preuve juridique, deux voies sont possibles. Premièrement, l’expertise. C’est la voie actuellement pratiquée, dont on sait combien elle est longue et coûteuse. Elle entraîne souvent de multiples contre-expertises. Mais, surtout, elle oblige l’industriel victime à se dévoiler fortement en révélant les secrets de son produit pour prouver sa bonne foi et démontrer la culpabilité du contrefacteur.

C’est pour sortir de cette difficulté qu’une seconde voie est en cours d’exploration, qui consisterait à recourir à un processus d’identification externe difficilement contestable. Dans ce cas, le débat devant le juge se déplacera. La problématique première ne sera plus de s’interroger sur l’authenticité du produit – d’ailleurs la présence, ou l’absence, d’une identification de fait s’apparentera à une présomption –, mais sur la méthode utilisée lors du processus de marquage et sa force juridique. Pour l’industriel, faire valoir ses droits ou l’atteinte à ses droits pourra passer par la démonstration de la présence d’un marquage et de la fiabilité de la procédure de marquage utilisée. Celle-ci se devra d’être difficilement contestable, voire incontestable, et la certification pourra être un des éléments qui permettront de faire valoir ce caractère incontestable de l’origine du produit « marqué ».

Dès lors, l’absence ou la falsification du marquage – si le marquage est protégé, sa falsification pourra entrer dans la définition du délit de contrefaçon que la loi sanctionne – pourra être appréciée par le juge comme un élément très fort prouvant une atteinte aux droits devant laquelle le contrefacteur pourra difficilement porter la contestation.

Pour cette dernière perspective, sur le plan normatif, pas besoin de réforme ou d’intervention de la loi, l’arsenal juridique actuel peut être considéré comme largement suffisant pour lutter contre la contrefaçon ou la tromperie. Le droit et la procédure civile étant dans ce cas, selon Xavier Hubert, certainement très complets et très efficaces. « Tout l’enjeu du débat actuel est par conséquent de définir la fiabilité de la procédure de contrôle afin que celle-ci soit à la fois normalisée et difficilement contestable. Rappelons, dans un autre domaine, qu’il aura fallu de très nombreuses années de débat méthodologique avant de parvenir à la reconnaissance de l’analyse ADN comme un élément de preuve à haut degré de certitude au plan judiciaire. Les Anglais d’ailleurs n’utilisent pas le mot “preuve” mais celui d’evidence. » <

Par Philippe Collier / Rédacteur en chef

 

CR25 - © Contrefaçon Riposte N°25 - mai 2007