Le droit de la responsabilité au secours de l’application du copyright

Écrit par Olivier BOMSEL-Marine LEFORT le . Rubrique: Editorial

Quand le niveau de responsabilité des intermédiaires s’accroît, le taux de piratage diminue.

Olivier BOMSEL, Marine LEFORT
Chaire ParisTech d’Économie des Médias et des Marques.

 

CR80-OB200CR80_lefort En tant que droit de propriété, le copyright induit un coût d’application qui varie selon les méthodes employées — techniques et légales — pour le faire respecter.

Depuis le début des années 2000, les méthodes et les acteurs impliqués ont varié sans apporter de solutions satisfaisantes. Bien au contraire, les exemptions au droit de la responsabilité civile accordées aux intermédiaires de l’Internet ont concouru au relèvement des coûts d’application du copyright, jusqu’à remettre en cause le fondement de l’institution.

Cette analyse vise à montrer que le rétablissement de règles moins protectrices peut inverser cette tendance. Aujourd’hui, les juges semblent remettre en cause l’immunité relative des intermédiaires techniques d’Internet (plateformes et hébergeurs) en faisant une lecture différente du droit de la responsabilité civile (« tort law») dans l’application du droit de la propriété intellectuelle. Cette situation soulève des questions nouvelles quant à l’internalisation de l’application du copyright comme de son coût.

Rapports de force

Le régime de responsabilité ménagée, qui reflétait les rapports de force lors du déploiement d’Internet n’est plus aussi systématiquement accordé, ce qui introduit un risque nouveau sur ce statut.

Ainsi, en janvier 2012, la justice américaine a ordonné la fermeture de l’accès aux différents sites de la plateforme de stockage et de partage de fichiers en ligne (musique, films...) Megaupload. Cette décision, marque un tournant dans la lutte contre le contournement du copyright et du droit des marques.

En effet, la circulation de fichiers numériques dématérialisés sur les réseaux de télécommunications suscite, depuis son déploiement, des problèmes d’application du copyright.  Concrètement, l’accès gratuit des consommateurs aux œuvres piratées élève la valeur de tous les biens et services concourant à la distribution. La passivité des intermédiaires face au contournement équivaut alors à un aléa moral dans la distribution du copyright, ce qui en élève le coût d’application.

Les premières lois encadrant le copyright numérique (DMCA, 1998) ou le développement du commerce électronique (Directive UE sur le e-commerce, 2000) ont d’abord sanctuarisé les DRMs (Digital Rights Management system) qui devaient être les outils d’exclusion de tous les fichiers protégés. Las, la circulation massive de fichiers non cryptés entre utilisateurs du réseau a rapidement mis en cause la pertinence de ces moyens techniques et rendu caduques les mesures de sanctuarisation.

Les premiers systèmes de distribution de fichiers contournés de type Napster (1999) ont été condamnés au bout de quelques années (2001) au nom de la responsabilité éditoriale des opérateurs du serveur. Mais la génération suivante, celle des réseaux de Peer-to-Peer (P2P), a réussi à décentraliser la distribution et à diluer la responsabilité des intermédiaires techniques en invoquant le statut d’hébergeur. Face à cela, les ayants droit n’ont eu d’autre recours que de poursuivre les consommateurs finaux.

La difficulté d’appliquer des sanctions initialement prévues pour dissuader quelques milliers de fraudeurs professionnels à des centaines de millions de consommateurs opportunistes a renchéri les coûts d’application et inspiré des mesures convenant aux cadres juridiques de chaque territoire. Dans les pays de common law, les ayants droit ont été autorisés à négocier directement avec les contrefacteurs récurrents sous la menace de sanctions fortes. Dans des pays de droit codifié, notamment en France, des mécanismes légaux de réponse graduée ont été laborieusement définis et péniblement appliqués.

Au final, le défaut de responsabilité des intermédiaires est source d’incitations puissantes à contrefaire puisque ceux-ci ont avantage à relever par ce moyen l’utilité du consommateur. De là un renchérissement permanent des coûts d’application du copyright. Quant à la responsabilisation pénale du consommateur final et à la menace que celle-ci lui fait subir, elle est le plus souvent contradictoire avec les intérêts de l’ayant droit dont l’objectif est précisément de créer une demande pour son produit.

Des limites du statut d’hébergeur

En conséquence, la mise en cause – à travers Megaupload et d’autres cas d’enfreinte à la propriété intellectuelle – de l’inviolabilité du statut d’hébergeur, ou de son invocation systématique dès lors qu’un traitement automatique du signal est en jeu, constitue un fait nouveau. La qualification dans l’acte d’accusation (indictment act) de Megaupload d’abus du statut d’hébergeur montre les limites de cet aménagement de la responsabilité.

Rappelons qu’en vertu du statut d’immunité (safe harbor) octroyé  à certains intermédiaires de l’Internet aux États-Unis comme en Europe. Ceux-ci ne sont pas tenus responsables des données qu’ils hébergent, stockent, transmettent tant que rien ne prouve qu’ils étaient au courant de leur caractère litigieux. Ils n’ont donc pas d’obligation de surveillance généralisée. Aux États-Unis, cette disposition ne s’applique qu’au copyright. Son intégration en Europe dans la directive sur le commerce électronique lui confère un champ d’application plus large, étendu notamment au droit des marques.

La question qui émerge aujourd’hui est de savoir si l’activation du droit de la responsabilité civile, i.e. les changements opérés dans le safe harbor, peuvent induire de nouveaux comportements des intermédiaires d’Internet.

La littérature économique sur le droit de la responsabilité civile le considère en effet comme un moyen d’internaliser des externalités dues à des comportements irresponsables. En proposant des règles, dites de responsabilité, les agents sont amenés à choisir un comportement minimisant le coût social d’un dommage. Les variables d’intérêt sont les choix d’action et de précaution, ainsi que le niveau d’activité influant sur l’espérance de perte financière causée par un dommage.

Faire évoluer le comportement des intermédiaires

La restriction de l’octroi systématique du safe harbor doit entraîner une baisse du coût de la surveillance et de l’application des droits de propriété intellectuelle. En effet, l’internalisation de l’application du copyright par les intermédiaires évite de passer par des autorités administratives de contrôle et favorise la mise en place de procédures automatisées. Elle relâche, en outre, la menace pénale sur le consommateur.

La loi actuelle qui instaure un safe harbor pour une certaine catégorie d’intermédiaires techniques est loin d’être parfaite : elle a été élaborée en tenant compte d’un contexte particulier de l’Internet. Ce dernier a beaucoup évolué depuis, faisant apparaître des techniques de piratage ignorées par les premières réglementations.

Cependant, le risque d’une nouvelle loi est de créer un cadre trop étroit, vite dépassé par l’innovation technique, ou, au contraire, un cadre trop large, sujet à controverses et interprétations. C’est ce que montrent les nombreux débats sur les projets législatifs en cours : volonté de la commission européenne de revoir la directive sur le commerce électronique, report aux États-Unis des projets de loi PIPA (Preventing Real Online Threats to Economic Creativity and Theft of Intellectual Property Act) et SOPA (Stop Online Piracy Act) son pendant à la chambre des représentants, controverses européennes sur l’ACTA (Anti-Counterfeiting Trade Agreement). Ces débats opposent souvent de manière inutilement polémique les lobbies d’ayants droit aux lobbies de consommateurs soutenus par les intermédiaires. De là des coûts de négociation très élevés.

Notre analyse suggère, au contraire, de laisser les juges introduire du risque dans l’application du statut d’hébergeur jusqu’à ce que le niveau perçu par les intermédiaires les contraigne à mieux internaliser les dommages sur la propriété intellectuelle causés aux tiers. Il importe néanmoins de préciser si tous les intermédiaires, y compris les systèmes de paiement, peuvent être soumis à une règle de due care appréciable par un juge. Dès lors, si le nombre de litiges augmente, le risque juridique va aussi augmenter. Et les actionnaires des grands intermédiaires de l’Internet se montreront rapidement sensibles à une gestion rationnelle de ce risque.

Olivier BOMSEL, Marine LEFORT

Télécharger l’article complet (2,2 Mo), fruit des travaux de la Chaire ParisTech d’Économie des Médias et des Marques de l’École des Mines de Paris (juin 2012).

  • La première partie s’attache à décrire la littérature économique du droit de la responsabilité civile et du copyright.
  • La seconde relie l’évolution des moyens utilisés dans la lutte pour faire respecter le copyright au rôle que peuvent jouer les intermédiaires si leur statut est remis en cause.
  • La troisième partie utilise l’économie de la tort law pour modéliser le comportement des intermédiaires selon le degré de responsabilité qui peut leur être imputé.