La liberté du commerce a-t-elle encore des limites ?

Écrit par Philippe Van EECKHOUT le . Rubrique: Editorial

PVEde Philippe Van EECKHOUT (1)

Pour tous les acteurs européens de la lutte anti-contrefaçon, la journée du 1er décembre 2011 restera pour longtemps une journée des plus sombres.

Jusqu’à cette date, les marchandises contrefaisantes en provenance et à destination d’un pays situé en dehors des frontières de l’Union Européenne, qui transitaient dans un des États membres, étaient considérées, par le biais d’une fiction juridique, comme fabriquées dans cet État et pouvaient donc être saisies en application du règlement communautaire 1383/2003 (2) par les autorités douanières.

Cependant, sous la pression d’acteurs économiques de certains pays émergents, gênés par ces mesures douanières, la Cour de Justice de l’Union Européenne a décidé (3) qu’en l’absence de commercialisation de ces produits à l’intérieur des frontières de l’Union il n’y avait pas lieu de les contrôler permettant ainsi, en toute légalité, le transit sur le territoire de l’UE de contrefaçons de tous ordres (médicaments, pièces détachées de véhicules automobiles, aliments…).

Même si, à première vue, l’on peut se sentir peu concerné par ce laxisme européen, ces décisions auront des résultats dévastateurs à court et moyen terme tant pour nos entreprises que pour les autorités douanières mais aussi et surtout pour les consommateurs des pays de destination de ces produits.

En effet, l’interdiction de contrôle va mettre en péril la santé et la sécurité de millions de personnes se trouvant hors des frontières de l’Union (notamment celles situées en Afrique et Amérique du Sud) qui, avant ces décisions, trouvaient, grâce à l’activité douanière au sein des frontières européennes, un mince rempart contre ce fléau mondial.

Ne nous voilons pas la face, les pays auxquels ces marchandises sont destinées ne disposent pas des moyens humains et matériels permettant la mise en place d’une politique d’analyse de risques et de ciblage efficace en matière douanière pour arrêter, à leurs frontières, ces produits contrefaisants.

Pour les entreprises, c’est leur développement économique qui est menacé. Les continents Africains et Sud-Américains sont ou seront des continents à forte croissance. En s’interdisant le contrôle en transit, nous nous tirons une balle dans le pied. Comment envisager de s’implanter sur ces continents à partir du moment où la contrefaçon des produits de nos entreprises aura complètement gangrené ces marchés.

Nous nous trouvons dans une situation où l’Europe est devenue, en application du principe de liberté du commerce, facilitateur (complice ?) des trafics illicites à travers le monde entraînant par là même une grande démotivation des agents des douanes dont l’un des rôles est de protéger les consommateurs où qu’ils se trouvent. Il n’est peut-être pas inutile de rappeler que 70 % des contrefaçons saisies à travers le monde le sont par les douanes (4).

Il est donc urgent de réagir et mettre dès à présent en chantier les modifications du règlement communautaire 1383/2003 permettant d’élargir le domaine d’action de la douane à tous les régimes douaniers en vigueur, notamment ceux concernant le transit et le transbordement.

Sur cette question, la lumière pourrait peut-être venir d’un récent traité international signé le 26 janvier 2012 par l’UE : l’Accord Commercial Anti-contrefaçon plus connu sous le nom d’ACTA.

L’article 16 (2) de cet accord énonce que :

Une Partie peut adopter ou maintenir des procédures relatives aux marchandises suspectes qui sont en transit ou qui se trouvent dans d’autres situations où elles sont sous contrôle douanier, par lesquelles :

a) ses autorités douanières peuvent agir de leur propre initiative de manière à suspendre la mise en libre circulation de marchandises suspectes ou les retenir ; et

b) dans les cas où cela est approprié, le détenteur du droit peut demander aux autorités compétentes de suspendre la mise en libre circulation de marchandises suspectes ou de les retenir.

Marchandise en transit s’entend des marchandises en transit douanier ou en transbordement (5).

Certes, cet accord n’a pas encore été ratifié par le Parlement Européen mais il pourrait permettre par le biais d’une subtile hiérarchie des textes de (re)donner une base légale au contrôle en transit et transbordement.

La France, qui a toujours été à la pointe du combat, doit montrer l’exemple et entraîner sans plus tarder ses partenaires européens et son parlement vers cette réforme.

L’Europe avait déclaré la guerre à la contrefaçon. Il faut se rendre à l’évidence, depuis le 1er décembre elle a perdu une bataille essentielle dans ce domaine. Il faut maintenant se remobiliser pour ne pas perdre la guerre.

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(1) Philippe Van Eeckhout, Président de la société CONTRATAK S.A.S., est consultant stratégique et opérationnel en matière de lutte anti-contrefaçon. Il est co-auteur avec Élisabeth Pricaz du « Guide anti-contrefaçon » (Bourin Ed., 2009).

(2) Règlement (CE) No 1383/2003 du Conseil du 22 juillet 2003 concernant l'intervention des autorités douanières à l'égard de marchandises soupçonnées de porter atteinte à certains droits de propriété intellectuelle ainsi que les mesures à prendre à l'égard de marchandises portant atteinte à certains droits de propriété intellectuelle
(3) Affaire C 446/09 et C 495/09 – Arrêt Nokia et Philips
(4) Rappelons également qu’en France en 2010, plus de 50% du nombre des produits contrefaisants saisis l’ont été en transit ou transbordement.
(5) Article 5 (i) de l’ACAC