Contentieux : les enjeux considérables de l’expertise judiciaire

Écrit par Alain KAISER le . Rubrique: Editorial

photo_akPar Alain KAISER

Dans le cadre de contentieux de contrefaçon et de concurrence déloyale les enjeux de l’expertise judiciaire sont essentiels. Car le juge, même s’il n’est pas tenu par le rapport de l’expert, suit assez fréquemment les estimations de suite à la procédure d’expertise. Il n’est pas très prudent de partir la fleur au fusil dans une procédure et de prendre à la légère une opération d’expertise qui peut déboucher parfois sur de coûteuses indemnités à la suite de procédures judiciaires en général bien plus coûteuses qu’envisagées au départ.


Les délais : toujours trop longs
Les dirigeants et leurs conseils (avocats, CPI, experts) sont toujours très optimistes au début d’une procédure de contrefaçon ou de concurrence déloyale. Puis bien souvent, 3 ou 4 ans après le début de la procédure, on s’essouffle à force d’évoquer les mêmes questions sur les mêmes sujets, sans que l’adversaire n’ait été « terrassé et vaincu » comme on l’imaginait. Au contraire parfois, alors qu’il semblait que toutes les chances se trouvaient de notre côté, que le conseil assurait la victoire, on se retrouve en difficulté à devoir se justifier et fournir des informations confidentielles parfois, et toujours sans maîtriser l’évolution de la procédure. L’arrêt de la Cour d’Appel de PARIS rendu le 11 janvier 2012 (Pôle 5-Chambre 1) tranche une affaire qui remonte à 2004 (TGI PARIS 5 octobre 2004). Sans produire ici de statistiques, quelques affaires prises au hasard et sur des juridictions différentes démontrent que certains délais sont incompressibles. Une procédure va durer en moyenne de 2 à 8 ans le plus souvent et ce ne sont pas les lenteurs de la justice qui sont le plus souvent en cause, mais la gestion des procédures par les parties elles-mêmes.

Les enjeux
Selon une étude que nous avons mené (en 2007), le taux de risques de litiges moyen sur les brevets est de l’ordre de 6 pour 10 000 brevets en comparant le nombre de décisions par an sur les brevets (environ 250) et le nombre de brevets en vigueur en France. Le nombre d’assignations est supérieur à ce taux puisque l’on compte environ 40% de désistement. Il est fréquent en effet d’assigner, pour contraindre un adversaire réticent à s’asseoir à la table des négociations. Le nombre de conflits reste plus ou moins stable bien qu’ayant baissé au début des années 2000. La tendance à combiner contrefaçon est concurrence déloyale se renforce ce qui est assez logique puisque les chances d’obtenir des indemnités plus importantes en concurrence déloyale sont plus élevées qu’en contrefaçon. Le nombre de demandeurs déboutés reste élevé (de l’ordre de 40%).

Graph1 : Sur 690 arrêts du TGI de PARIS concernant des brevets

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Seuls 35 % des brevets ont été considérés comme « valables et contrefaits »

Concernant les marques, ce risque est inférieur et plutôt de l’ordre de 4/10 000 (en ne tenant compte que des marques nationales – sans prendre en compte les marques communautaires et les marques internationales désignant la France).

Graph2 : Sur 1733 arrêts au TGI de PARIS concernant des marques

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Seules 31 % des marques ont été considérées comme « valables et contrefaites »

Des enjeux économiques considérables
Il faut savoir, qu’en moyenne, une procédure coûte de 30 000 à 80 000 euros en première instance et de 50 000 à 100 000 euros en deuxième instance. À cela il faut ajouter les frais d’expertise qui peuvent varier de 5 000 à 25 000 euros.
La décision du 11 janvier 2012 montre à quel point une situation peut se retourner : le TGI reconnaît la contrefaçon et ordonne une expertise en 2004 ; la Cour d’Appel de PARIS le 30 juin 2006 ne retient que la concurrence déloyale et déclare nulles les revendications principales du brevet pour défaut d’activité inventive rejetant ainsi la contrefaçon ; la Cour de Cassation casse et annule cette décision le 26 février 2008 et renvoi les parties devant la Cour d’Appel en nouvelle formation et le 10 mai 2010 choisi avec l’accord des parties une médiation plutôt qu’une expertise. La médiation échoue et la Cour d’Appel de PARIS décide d’appliquer le principe du tout commercial. Le contrefacteur sûr de sa position après la première décision de la Cour d’Appel continue d’exploiter et la deuxième formation de la Cour d’Appel retiendra dans sa base de calcul d’indemnité cette exploitation pour arriver à un montant d’environ 490 000 euros…

La gestion de l’expertise
Une bonne gestion de la procédure d’expertise permet de s’assurer qu’il n’y aura pas de dérapage. Mais cela suppose une approche proactive sur plusieurs points précis :

  • gestion des délais,
  • gestion de la procédure,
  • gestion de l’expert,
  • gestion de la partie adverse,
  • gestion de son conseil,
  • et enfin la gestion de son propre comportement au cours de la procédure.

Délais et stratégie
Il est fréquent que l’expert repousse par manque de temps, les délais ce qui peut être parfois amplifié par une partie qui souhaite pour diverses raisons, repousser la décision au plus tard et gagner du temps. Il faut rester rigoureux sur les délais, les dates de remise des informations et se tenir si possible au calendrier ce qui en général est une véritable gageure. En effet, l’on peut parfois assister à des réunions d’expertises multipliant les intervenants les conseils ce qui rend la procédure lourde et compliquée à gérer pour tous les participants alors que parfois l’enjeu financier n’est pas à la hauteur des coûts engagés.
Il faut avant de s’engager dans de telles mesures organiser un planning avec les conseils et définir une véritable stratégie. En effet, le cadre temporel est stratégique car les fait reprochés n’ont peut être plus aucun intérêt 4 ou 7 ans après l’assignation. Mais bien souvent le débat est devenu un combat affectif pour l’une voire pour les deux parties, ce qui peut faire oublier l’essentiel des enjeux.

Gestion de la procédure
De nombreuses parties ne connaissent pas, alors qu’ils s’engagent dans une expertise, les règles fondamentales qui régissent la procédure d’expertise. Il est obligatoire pour l’expert que les informations échangées le soient sur une base contradictoire. Une information communiquée à l’expert doit l’être systématiquement à la partie adverse ce qui pose évidemment un problème pour les informations de type : liste de clients, listes de tarifs ou de marges, de prix de reviens…Et par extension toute information relevant du secret des affaires…Il faut donc prévoir par anticipation et organiser si possible en première réunion d’expertise les règles de circulation des informations et les conditions particulières applicables aux informations secrètes avec l’expert selon un protocole spécifique (y compris et surtout en matière de savoir-faire secret).
Si une difficulté se pose en cours de procédure, il ne faut pas hésiter à faire appel au juge du contrôle de l’expertise qui peut statuer sur des faits ou éléments posant une difficulté ou un blocage de procédure.

Gestion de l’expert
Il sera parfois utile de prendre les devants car l’expert ne se trouve pas toujours dans sa spécialité lors d’une procédure d’expertise et surtout en matière de droits de propriété intellectuelle. Il faut donc faire preuve de pédagogie et ne pas laisser l’expert s’enfermer dans des convictions qui correspondent souvent au discours de la partie adverse. Il faut donc organiser avant toute communication, la communication. À défaut, mieux vaut tirer le premier, c’est d’ailleurs souvent la stratégie de conseils qui prennent contact dès la nomination de l’expert avec celui-ci. De la même manière, il faut éviter que ne soit éludé le véritable débat de fonds car si l’expert ne se sent pas à l’aise avec ce débat, on peut se retrouver frustré et l’expertise n’aura finalement pas atteint le but fixé par le juge. De ce point de vue, la feuille de route est fixée par le juge de façon plus ou moins précise dans la mission d’expertise qui doit être le premier point à aborder lors de la première réunion d’expertise.

Gestion de la partie adverse
Le plus souvent il s’agit de gérer les manœuvres dilatoires. Mais parfois, certaines parties s’emportent et par manque de sang-froid vont révéler des informations qui vont à l’encontre de leur propre intérêt. Il est curieux que peu de participants prennent des notes en cours de réunion d’expertise démontrant assez bien que les participants n’ont pas l’impression que le montant de l’indemnité se joue souvent dans cette arène.

Gestion de son propre conseil
Il arrive parfois que certains conseils s’engagent dans des postures ou des effets de robe ou un dénigrement systématique de la partie adverse. L’expert a une mission à remplir qui a été définie en principe par le juge, ces effets de robe n’ont souvent qu’un effet négatif pour un expert qui n’a qu’un objectif : remplir sa mission c’est-à-dire répondre aux questions du juge. On entend souvent des conseils expliquer à la place des parties leur métier, les difficultés rencontrées ayant abouti à la situation de conflit. Or la partie est bien souvent la mieux placée que son conseil pour expliquer sa situation car le conseil est souvent un technicien, le représentant de la partie est souvent un technicien aussi… Si une stratégie a été mise en place entre la partie et son conseil il n’y aura alors pas de difficulté pour gérer la communication et éviter qu’une partie ne dérape.

Enfin se gérer soi-même, car il est tout à fait maladroit de se laisser emporter par son affectif et son animosité vis-à-vis de l’autre partie. C’est sans doute humain et compréhensible mais totalement déplacé dans une procédure d’expertise et totalement contre-productif car l’expert, qui est un technicien, retient en général plutôt les faits structurés et ordonnés qui lui sont utiles pour remplir sa mission, alors qu’il ne retiendra que les aspects négatifs des échanges incontrôlés. La déférence entre experts et conseils est d’ailleurs prévue et organisée dans leurs relations déontologiques, ces obligations de respect et de courtoisie sont le gage de l’impartialité de l’expert.

Alain KAISER
Expert près la Cour d’Appel de PARIS Contrefaçon-Concurrence déloyale
FIDAL INNOVATION Société de Conseil en Propriété Intellectuelle